nel presente contenzioso, quali corretti presupposti e metodologie procedurali, probatorie ed istruttorie e di interpretazione del diritto sostanziale, conformi ad un’altrettanto corretta e rituale applicazione diretta e/o analogica di norme procedurali e sostanziali, principi codicistici ( procedurali, civilistici ed in materia di tutela dei consumatori ) e giuridico contrattuali e giurisprudenziali ( di merito e legittimita’ ) e delibere Agcom,
l’istante PRECISA PRELIMINARMENTE A CODESTA AGCOM adita QUANTO SEGUE:
A) Nel merito del contenzioso, si contesta integralmente in fatto ed in diritto ogni benche’ minima contraria argomentazione, tesi, affermazione, eccezione e richiesta procedurale e sostanziale di merito ed istruttoria scritta e/o orale che possa essere formulata della controparte H3g spa, siccome non veritiera, infondata, non conducente, non pertinente e non rilevante nello specifico odierno contenzioso e siccome in ogni caso non provata – tantomeno con la doverosa certezza documentale scritta – ai sensi dell’art. 2697 codice civile dalla pur a cio’ onerata controparte contrattuale H3g spa.
in ordine a tali oneri probatori contenziosi gravanti nella presente procedura definitoria ai sensi del generale principio dell’art. 2697 codice civile sulla sola controparte operatore telefonico e non sull’istante consumatore, tanto piu’ in tema di doverosa prova certa del pieno e corretto adempimento da parte del suddetto operatore di tutti gli oneri ed obblighi contrattuali che erano a Suo carico nell’ambito della fornitura corretta, completa e continuativa dei servizi contrattualmente previsti e nell’adempimento ad ogni onere ed incombente – anche preventivo – contrattuale e, quindi, nel caso di specie anche di quello non solo di fornire continuativamente e stabilmente all'utente il servizio di trasferimento di chiamate nonche' di preavvisare idoneamente, ma anche di motivare congruamente ed esaustivamente e preventivamente all’utente stesso eventuali temporanei disservizi dello stesso, nonche’ di quello della necessaria corretta e motivata esaustiva, completa e pertinente gestione e risposta SCRITTE - nei modi e termini di cui all’art. 8 c. 4 ed art. 11 c. 2 della delibera Agcom 179 03 csp e degli arttt. 22 e 25 c. 1 e 2 delle cgc - da parte DI TALE OPERATORE, dei conseguenti reclami e solleciti scritti e motivati dell’utente, si richiamano esplicitamente le sentenze della Cassazione n. 2387/04, n. 10313 / 2004 e, n. 947 / 2006,e le stesse delibere n. 4-10 cir, 10-05 cir e n. 10-03 cir, 86-09 cir, 55-09 cir, 38-09 cir, 86-08 cir e 72-08 cir dell’AGCOM , i cui principi, ovviamente, A MAGGIOR RAGIONE valgono in ordine alla prova a carico degli Stessi operatori telefonici in ordine a tutti i vari presupposti ed accadimenti ed ai doverosi oneri, obblighi ed incombenti della concreta e periodica esecuzione di un contratto sinallagmatico di somministrazione di utenza telefonica, gravanti sullo stesso operatore, ad es. ex art. 70 c. 4 cce, in caso di CONTESTATI INADEMPIMENTI CONTRATTUALI DEL SUDDETTO GESTORE NELLA FORNITURA DI SERVIZI QUAL IL TRASFERIMENTO DI CHIAMATE, come e’ avvenuto nel caso concreto oggi in esame.
Non solo, ma in particolare, la stessa piu’ recente delibera Agcom 04/10 cir ha fatto applicazione “dell’orientamento espresso della Suprema Corte (Cass. Civ. n.2387/04)”, secondo il quale “in tema di prova dell’inadempimento di un’obbligazione, il creditore che agisce per la risoluzione contrattuale, per il risarcimento del danno, ovvero per l’adempimento deve solo provare la fonte (negoziale o legale) del suo diritto, mentre il debitore convenuto è gravato dall’onere della prova del fatto estintivo dell’altrui pretesa, costituito dall’avvenuto adempimento. Anche nel caso in cui sia dedotto non l’inadempimento dell’obbligazione, ma il suo inesatto adempimento, al creditore istante sarà sufficiente la mera allegazione dell’inesattezza dell’adempimento (anche per difformità rispetto al dovuto o anche per tardività dell’adempimento)gravando ancora una volta sul debitore l’onere di dimostrare l’avvenuto, esatto adempimento””,
E cio’, anche perche’ nel nostro ordinamento giuridico non e’ prevista e sarebbe inammissibile, tanto piu’ in materia contrattuale e di contratti stipulati dai consumatori su moduli predisposti preventivamente da operatori di telefonia, una irrituale inversione di tali oneri probatori a illegittimo ed indebito carico del contraente consumatore e che assurdamente ed inammissibilmente lo obbligasse a fornire la prova negativa di un fatto e cioe’ del non verificarsi dell’adempimento di obblighi, impegni ed oneri contrattuali sinallagnmatici e corrispettivi gravanti sulla controparte operatore telefonico!
B) Sempre preliminarmente nel merito del contenzioso, Si chiede, in ogni caso, la corretta e doverosa applicazione da parte del responsabile del procedimento e dell'Agcom adita dell’art. 35 comma 2° Del Codice del Consumo che, in caso di dubbi interpretativi che possano motivatamente e credibilmente insorgere sulle questioni controverse anche nel presente tipo di contenziosi ex art. 84 cce su contratti a prestazioni corrispettive concernenti un consumatore, come il sottoscritto istante, prescrive che l’Organo decisorio stragiudiziale o giudiziale sia comunque sempre obbligato e tenuto a far prevalere, in sede decisoria e, quindi, anche istruttoria e probatoria, la tesi e soluzione interpretativa e, quindi, decisoria, piu' favorevole e vantaggiosa proprio per il consumatore e non certamente per l'operatore telefonico controparte.
Ed in applicazione di detto principio della prevalenza e quindi della doverosa applicazione della soluzione piu' favorevole al consumatore sancito dall’art. 35 comma II cod. del consumo e del gia’ richiamato principio “tempus regit actum” di cui all’art. 11 delle disp. prel. del codice civile, Si chiede, inoltrelegittimamente la doverosa e ineludibile applicazione da parte dell’Agcom adito, nel presente contenzioso, nella quantificazione e determinazione di ogni tipo di indennizzo richiesto dall’istante ( ed allo stesso riconosciuto dovuto ) del tutt’oggi vigente parametro indennizzatorio minimo illimitato di sei euro al giorno elaborato e statuito da anni da numerose delibere della stessa Agcom a carico di H3g spa ( quali ad esempio le nn. 19 08, 38 09, 124 07, 28 09 cir et cet…) in corretta applicazione del principio di congruita’, adeguatezza e ragionevolezza degli indennizzi dovuti agli utenti quale prescritto dall’art. 11 comma II della delibera Agcom 179 03 csp e che era ed e’, del resto, il parametro indennizzatorio illimitato vigente nella subiecta materia ( inclusa quella del fondamentale diritto degli utenti all'indennizzo illimitato di euro sei al giorno per la illegittima mancata gestione e risposta scritta e esaustiva ai reclami degli utenti di h3g medesimi ) alla data dei vari inadempimenti e scorrettezze contrattuali commessi dal nominato gestore e a loro tempo reclamati il [mettere data del reclamo] dall’odierno istante.
C) inoltre, a tutela del diritto di difesa e di quelli che potranno essere i diritti quesiti procedurali e sostanziali maturandi nelle more del contenzioso in favore dell’istante ed a carico dell’operatore controparte, , Si eccepisce e chiede sin d’ora al gent.mo responsabile delproc.to ed all’On. Agcom decidente, la declaratoria di tardivita’, irritualita’ ed irricevibilita’ di deduzione e di produzione, con conseguente integrale non esaminabilita’ nel presente contenzioso, di qualsiasi deduzione, eccezione, questione e richiesta difensiva, istruttoria e/o produzione di memorie e-o documentale che la controparte H3g spa possa proporre ed effettuare oltre il termine ultimo di rito che e’ rappresentato inderogabilmente, ai sensi del novellato art. 16 comma 2 e 15 comma III lettera f della delibera n. 173 / 07 CONS, dai termini in dette norme prescritti di trenta ( od inferiore ) e/o dieci giorni assegnati alle parti per le attivita’ precisative e di replica ivi disciplinate!
Premessi i superiori corretti presupposti procedurali e sostanziali di rito, probatori, istruttori e di merito che dovranno ispirare la condotta di codesto On.le Agcom nel trattare e decidere il presente contenzioso tra utente ed operatore,
venendo alla sostanza del contenzioso in discorso, si formulano e si motivano di seguito ed appresso le richieste e coeve motivazioni in fatto e giuridiche del sottoscritto istante utente [inserire nome utente]
in applicazione del principio dell'applicazione, anche in caso di dubbi interpretativi, della soluzione piu' favorevole al consumatore obbligatoriamente sancito dall’art. 35 comma II cod. del consumo e del gia’ richiamato principio “tempus regit actum” di cui all’art. 11 delle disp. prel. del codice civile, Si chiede legittimamente, inoltre la doverosa ed ineludibile applicazione da parte delò’Agcom adito, nel presente contenzioso, nella quantificazione e determinazione di ogni tipo di indennizzo richiesto dall’istante ( ed allo stesso riconosciuto dovuto ) del tutt’oggi vigente parametro indennizzatorio minimo illimitato di sei euro al giorno elaborato e statuito da anni da numerose delibere della stessa Agcom ( quali ad esempio le nn. 19 08, 38 09, 124 07, 28 09 cir et cet…) in corretta applicazione del principio di congruita’, adeguatezza e ragionevolezza degli indennizzi dovuti agli utenti quale prescritto dall’art. 11 comma II della delibera Agcom 179 03 csp e che era ed e’, del resto, il parametro indennizzatorio illimitato vigente nella subiecta materia ( inclusa quella del fondamentale diritto degli utenti all'indennizzo illimitato di euro sei al giorno per la illegittima mancata gestione e risposta scritta e esaustiva ai reclami degli utenti di h3g medesimi ) alla data dei vari permanenti inadempimenti , voluti disservizi e scorrettezze contrattuali commessi dal nominato gestore e a loro tempo reclamati il [mettere data del reclamp] dall’odierno istante.
Si chiede:
1) il ripristino del trasferimento delle chiamate sulle utenze della presente controversia:
2) Il pagamento di un indenizzo di 6 euro pro die a partire dal 3 ottobre 2007 (data di interruzzione del servizio senza che l’operatore ne abbia dato preavviso all’utenza) sino alla data della riattivazione del servizio;
3) Il pagamento di 6 uro pro die dalla data di presentazione del reclamo fino alla data di riattivazione del servizio per la mancata gestione del reclamo da parte dell’operatore;
4) Le spese sostenute per la presente controversia in modo forfettario di 300 euro;
5) gli interessi legali maturati e maturandi.
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1 parte GU14
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